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在董事会层面股东对公司控股权的争夺分析

董事会向股东会负责。若公司股东所持的股东会表决权势均力敌,没有绝对控股的股东,或者公司的创始人面临或者面临股权被稀释而失去控股权的情况,则公司股东对公司控股权的争夺就呈现在董事会层面。因为,虽然股东会是公司的最高权力机关,但董事会是管理公司的执行机关,其依照法律和公司章程作出的决议对公司具有约束力。

公司法强制规定“董事会决议的表决,实行一人一票”。因此,董事代表的某个出资方无论出资多少,也不论职务高低,法律地位一律平等,在董事会决议时都只能投一票,彼此之间不存在表决权大小的差别。因此,由于股东会与董事会的投票权利和表决方式上的不同,虽然大股东可以操纵公司股东会的表决结果,但若其无法控制董事会席位,就无法控制董事会的表决结果。“国美控股权争夺案”就是一个典型的案例。

1、董事会的组成

根据公司法的规定,公司股东通过股东会或股东大会选举和更换非由职工代表担任的董事,决定有关董事报酬事项的职权。有限责任公司的董事为3-13人,股份有限公司的董事应当是5-19人。对于两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限公司,董事会成员中应当有职工代表,董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长的产生,有限责任公司和股份有限公司不同。前者的董事长和副董事长根据公司章程的规定产生,后者的董事长和副董事长则由董事会以全体董事的过半数选举产生。

2、董事会的职权

根据公司法第一百零九条和第四十七条的规定,董事会对股东会负责,行使下列职权:(1)召集股东会会议,并向股东会报告工作;(2)执行股东会的决议;(3)决定公司的经营计划和投资方案;(4)制定公司的年度财务预算方案、决算方案;(5)制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(6)制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(7)制定公司合并、分立、解散或变更公司形式的方案;(8)决定公司内部管理机构的设置;(9)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(10)制定公司的基本管理制度;(11)公司章程规定的其他职权。

在公司没有绝对控股股东的情况下,相对控股的大股东通常会在有信心确保控制董事会的前提下,将股东会的职权授予董事会,扩大董事会的职权。同时在公司章程中对章程修改作出严格的限制。这种操作是否符合公司法的规定呢?学理及司法实践一般认为,只要内容不违反公司法的强制性规定,例如“有限责任公司,股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议,必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过”,公司章程制定程序合法,这种做法是合法的。“国美控股权争夺战”即有次情节。2010年5月11日,在国美年度股东大会上,贝恩资本提出的三位非执行董事的任命没有通过。当晚,国美电器董事会紧急召开董事局会议,以“投票结果没有真正反映大部分股东的意愿”为由,否决了股东投票,重新委任3名前任董事加入董事会。国美董事会之所以可以这样操作,是因为国美公司章程中显示:董事会可无需股东大会批准,随时调整董事会结构,包括随时任免、增减董事,而董事会的这项特权也在此前的股权激励问题上发挥的淋漓尽致。

3、董事会会议机制及控制权的争夺

对于有限责任公司,董事会会议机制可由公司章程规定,董事会决议的表决,实行一人一票。对于股份有限公司,董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书应载明授权范围。

董事会人数一般为单数,这样有利于表决,但是法律也没有明确规定必须为单数,如果董事会的人数为偶数,表决时又正反两方持平的,则无法通过董事会决议。对于有限责任公司,虽然公司明确规定董事会会议的表决实行一人一票,但公司法同时也规定了“董事会的议事方式和表决程序,除本法规定的除外,由公司章程规定”。因此,实践中变通的做法是在章程中规定由董事长作出决定,司法实践对此也予认可。

由以上的董事会会议的表决机制可以看出,控制董事会的成员席位即可控制董事会的决议,最终达到控制公司的目的。实践中控制董事会席位的方法主要有以下几种:其中除了第一种,其他几种方法都是建立在公司章程特别规定的基础上的,其发挥效用的前提是公司章程不会被控股股东修改。

第一,控制股东会表决权,选举或指派代表自己利益的董事会成员。

第二,控制董事的提名方式。董事一般有股东、董事会提名,甚至还可以公开征集候选人。董事会提名最常见。一旦发生控制权之争,董事会就利用公司章程的不明确之处或特别规定来剥夺股东的提名权。例如公司章程中规定,董事只能由董事会提名。再如,公司章程规定,股东进入公司董事会必须具备两个条件,一是合并持股比例不低于10%;二是持股时间不少于半年。

第三,对董事的资格审查。例如,公司章程规定,董、监事候选人产生的程序是:由董事会负责召开股东座谈会,听取股东的意见,审查候选人任职资格,讨论确定候选人名单。

第四,限制董事的更换数量。即规定每年只能改选部分董事,比例通常为1/4-1/3左右。通过设置更换董事的比例,原控制人可保持在董事会的优势地位。例如公司章程规定:董事会、监事会任期届满需要更换时,新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2。

第五,限制股东提名董事的人数。例如公司章程规定,由董事会根据股东股权结构确定拟选举或改选的董事名额,持5%以上股权的股东只能拥有5名董事,其他6名董事名额分配给5%以下股东或非股东。

第六,提高表决通过所需投票比例。公司章程将一些重要事项列为董事会的特殊表决内容,如将董事提名、选举董事长、对外投资等关系重大的事项列为董事会的特别决议事项,要求有2/3以上董事的同意才可。

 

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